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中标通知书的性质及悔标的法律责任

作者:陈鑫范时间:2019-07-04 13:59:50

【本文导读】

 

发包人依法组织招投标并确定中标人后,一方不按中标通知书内容签订“中标合同”的情形时有发生。《招标投标法》第四十五条第2款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”但对于这种责任到底是缔约过失责任还是违约责任,法律却没有具体规定,理论界和实务界则一直存在着不同的看法。

 

【问题索引】

 

一、如何理解中标通知书的法律性质及效力?

二、如何理解中标通知书发出后一方悔标、弃标行为的法律性质以及应当承担的法律责任?

三、如何理解及处理投标保证金?

 

【案例索引】

 

本文以名称或全文中含有“建设工程施工合同”、“放弃中标”、“弃标”等为检索词,通过“无讼案例”检索,经过筛选,最终确定以下4个判例作为研究标本,分别编号为案例1-案例4,加以引用。

序号

案件名称

案号

裁判要点

案例1

江苏华强房地产开发有限公司与南通四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

(2013)苏民终字第0010号

招标文件属于要约,中标通知书应为承诺,根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定,“承诺生效时合同成立”。故本案中标通知书发出后,双方建设工程施工合同关系即成立。

案例2

林州市采桑建筑劳务输出有限公司、天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市诚益投资有限公司与天津市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷案

(2013)津高民一终字第0077号

结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十九条的规定,招标人向中标人发出中标通知书后,双方还需履行签订书面合同的程序,故建设工程施工合同属于要式合同,其成立生效须以形成书面协议为要件。中标通知书确定中标人后,招标人与中标人之间成立预约合同,双方均负有依据中标通知书的内容订立本约合同的义务,但预约合同并不等同于本约合同。

案例3

安徽华新光电饰业有限公司与安徽蓝鼎置地集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

(2014)合民一终字第01755号

安徽蓝鼎公司以招标邀请的形式向安徽华新公司发出要约邀请,安徽华新公司向安徽蓝鼎公司以投标的形式发出要约,此后,安徽蓝鼎公司以中标通知书的形式向安徽华新公司发出承诺。安徽蓝鼎公司向安徽华新公司发出中标通知书后,违反约定未与安徽华新公司签订书面建设工程施工合同,已经构成根本违约,应承担赔偿损失等违约责任。

案例4

无锡市世达建设有限公司与无锡市百田建筑设计咨询有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

(2013)苏民申字第604号

涉案工程经百田公司以邀请招标的形式进行招标,而世达公司依据招标文件发出投标函,百田公司依该函向世达公司出具了中标通知书。世达公司发出投标函相当于要约,而百田公司发出的中标通知书相当于承诺,该中标通知书到达世达公司时,双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同,但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素,故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。

 

【疑难精解】

 

一、如何理解中标通知书的法律性质及效力

 

根据《合同法》的规定,当事人订立合同,采取要约、承诺的方式。招标投标作为要约和承诺的一种特殊表现形式,既体现了要约和承诺的一般法律特征,同时又具有相当的特殊性。建设工程招标投标的程序,始于发布招标公告和发送投标邀请书,终于发出中标通知书,主要包括招标、投标、开标、评标、定标几个阶段。从订立合同方式的角度考察,我们可将招标投标程序划分为要约邀请、要约、承诺三个阶段。根据《招标投标法》对招标投标程序的具体规定,确定要约邀请、要约、承诺所对应的招标投标程序中的各个阶段,有助于我们理清中标通知书的法律性质和法律效力。

公开招标的招标人发布招标公告以及邀请招标的招标人向特定的对象发送投标邀请书,其目的在于邀请投标人向招标人发出订立建设工程合同的要约,《合同法》也明确将招标公告定性为要约邀请。因此,发布招标公告和发送投标邀请书作为建设工程招标投标程序的开端,其法律性质应属要约邀请而非要约。

投标人获悉招标公告或收到投标邀请书后,向招标人领取招标文件,编制投标文件,组织投标,其目的是为了希望与招标人订立建设工程合同,其法律性质应为要约。与一般合同订立中的要约相比,建设工程合同订立中的要约具有显著的特点。招标人收到投标文件后,经过法定的开标、评标、定评程序,向中标的投标人发出中标通知书的行为,其法律性质为合同法上的承诺[1]。作为承诺的中标通知书一旦发出,即具有法律效力。根据《招标投标法》的规定,中标通知书的法律效力主要表现在两个方面:一是中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当承担法律责任;二是招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

问题是,中标通知书发出能否产生合同成立的法律效力?这既是当前学者们争论的焦点,也是处理毁标纠纷时必须解决的一个难题。司法实践中,一种观点认为中标通知书的发出能产生合同成立的法律效力,另一种观点认为建设工程合同属于要式合同,必须签订书面的合同才能产生合同成立的效力。如在案例1和案例4中,法院认为投标文件属于要约,中标通知书属于承诺,承诺生效时合同便已成立,未签订书面合同并不影响建设工程施工合同的成立;而在案例2中,法院则认为建设工程施工合同属于要式合同,必须订立书面协议,招投标文件和中标通知书仅仅是构成了预约合同,仅仅是设立了订立本约合同的义务。笔者认为,从我国法律规定及建设工程招标投标实践来看,应当认为中标人收到中标通知书具有导致合同成立的法律效力。

首先,这是由建设工程招标过程中要约和承诺的特殊性所决定的。如前所述,在建设工程合同订立过程中,发布招标公告或发送投标邀请书等行为,其法律性质虽属于要约邀请,但招标文件内容明确具体,已经包括了合同的主要条款,而作为要约的投标文件,不仅内容明确,而且法律要求其对招标文件的要求和条件作出实质性的响应。招标人经过开标、评标和定标,向中标的投标人发出中标通知书后,法律不仅要求招标人不得改变中标结果,中标人不得放弃中标项目,而且法律明确要求招标人和中标人应当自中标通知发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订书面合同[2]

特别需要指出的是,为了维护招标投标的严肃性,防止招标投标活动流于形式,确保国家利益,社会公共利益和招投标当事人的合法权益,法律明确要求招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此,从《招标投标法》的立法本意看,招标人与中标人要订立的书面合同,不过是对双方认可的招标文件与中标人的投标文件在合同形式上予以规范而已,而合同的实质内容并不能突破招标文件和中标人投标文件的规定[3]

其次,合同作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,只要双方当事人就民事权利义务达成合意即告成立。据此,《合同法》第二十五条规定:“承诺生效时合同成立。”中标通知书在法律性质上属承诺,而且《招标投标法》规定中标通知书一旦发出即发生承诺的法律效力。从这一意义上讲,招标人发出中标通知书就意味着建设工程合同的成立。

虽然我国法律要求建设工程合同采用书面形式,如在案例2中,法院认为,建设工程施工合同具有要式性,仅仅有招投标文件和中标通知书并无合同成立的效力。但是笔者认为,这种观点实际上是对法律的一种误读,实际上成立建设工程施工合同并不要求一定要采用合同书的形式。根据《合同法》第十一条规定,书面合同包括合同书、信件、数据电文等可以有形表现所载内容的各种形式,合同书只是书面形式的一种。尽管《招标投标法》要求中标通知书发出后30日内双方要签订书面合同,但这一书面合同无非是对招标文件和中标人投标文件的进一步确认而已。一旦中标结果确定,中标通知书发出,那么招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书本身即可成为建设工程合同的书面形式,而且中标通知书还具有合同确认书的意义[4]。《招标投标法》第四十六条所规定的签订书面合同,仅是从行政管理的角度提出的要求,是为了建设行政主管部门便于对招投标活动以及建设工程施工活动进行有效管理而做的制度安排,即使不另行签订书面合同也不影响合同的成立。

 

二、如何理解中标通知书发出后一方悔标、弃标行为的法律性质以及应当承担的法律责任

 

《招标投标法》第四十五条第2款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”有的观点认为,这里规定的法律责任是指缔约过失责任,进而又反过来认为中标通知书不是合同成立的标志。但是,通说认为,所谓缔约过失责任,依照《合同法》的规定,是指当事人在订立合同过程中,因违背诚实信用原则而给对方造成损失的损害赔偿责任[5]。有学者认为,悔标符合缔约过失关于“有其他违背诚实信用原则的行为”的规定。笔者认为,《合同法》对于什么样的行为属于违背诚实信用原则的行为已经有了标准,即第四十二条第2款、第3款规定,都是恶意地通过某种不正当手段以达到其目的,也就是说悔标一方在作出前行为的时候就已经是恶意的,但是悔标行为却并不具备该种性质。招标人和中标人在发出中标通知书或提交投标标书的时候,他们并不存在恶意。如果悔标是违背诚实信用的行为,那么招投标过程该如何定性?有人这样解释:招标人恶意发出中标通知书,承认中标人中标,以达到与其悔标的目的。或是中标人恶意投标,骗取中标,以最终达到悔标的目的。也有人这样解释:招标人或中标人悔标,是为了与第三人签订合同或为了避免损失。这样解释的明显缺陷是:第一,既然招标人本意就是与第三人签订合同,而不是想和中标人签订合同,那么招标人整个招标过程都是虚假的;如果招标人或中标人认为与对方签订合同会给自己造成损失,因而悔标的,那么其投标或承诺还是虚假的,虚假招投标显然并不仅仅是违背诚实信用的行为。第二,由于招标人和中标人在发出招标文件、中标通知书或提交投标标书的时候是善意的,他们并不存在恶意,既然如此,那么即使一方悔标,也只应该否定其悔标行为,而不能连之前的善意、真实行为也一并否定[6]。而且从一并否定招投标的结果来看,却是善意的一方损失较大。如果法律允许这样的结果,那么显然是有失公正的。

判断毁标行为的法律性质取决于两个因素:一是中标通知书的性质。如果中标通知书不是承诺,不能导致建设工程合同的成立,那么毁标行为就应该是一种缔约过失行为。相反,如果认为发出中标通知书即导致建设工程合同的成立,那么毁标者要承担的是违约责任。二是中标通知书的合法性,即合同是否有效成立。按照《招标投标法》的规定,招标代理机构违反法律规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,并影响中标结果的;依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标其他情况的,或者泄露标底的,并且影响中标结果的;投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;投标人以他人名义投标或者以其他方法弄虚作假,骗取中标的;依法必须进行招标的项目,招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,并影响中标结果的;招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的等等,这些情形的中标通知书,尽管己经发生合同成立的效力,但是不具备合法性,所以《招标投标法》明确规定中标无效[7]。对这些情形下的毁标行为,自然因合同不能有效成立,而不发生违约责任问题。

如上所述,中标通知书能够产生建设工程合同成立的法律效力,只要招标投标活动严格依法进行,那么中标通知书的发出即意味着建设工程合同有效成立,已如上述。中标通知书发出后,任何一方的毁标行为,必须承担违约责任而非缔约过失责任。正如案例3中,法院认为招标方的悔标行为已构成了根本违约,应当承担违约责任。进一步的问题是,毁标方的违约责任应以何种方式承担?根据《合同法》第一百零七条的规定,当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。笔者认为,在确定毁标违约方违约责任时,必须考虑建设工程合同的特殊性,建设工程项目具有投资大、周期长、技术要求高等特点,这些特点又决定了在建设工程合同履行过程中,建设单位和承包单位之间的协作关系是必不可少的,而且也是法律所要求的[8]。在建设工程合同履行过程中,很难想象缺少一方协作的工程项目能够按质按期完成,甚至可以说,如果没有一方的配合协作,建设工程合同是根本无法履行的。因此,在一方毁标违约的情况下,守约方要求违约方承担继续履行、采取补救措施的违约责任,是没有现实可能的。因此,结合《合同法》的规定,一方毁标的情形,属于法律上或者事实上不能履行,也属于债务的标的不适于强制履行,守约方不应要求对方承担继续履行或采取补救措施的违约责任,一般只能要求毁标违约方承担赔偿损失的责任。

对于损失赔偿额的确定,《合同法》的规定是应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以得到的利益,但不能超过违反合同一方订立合同时预见的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。然而,招标人与中标人具体情况不一,具体损失额的确定也是不同的。从招标人角度看,如果发生中标通知书生效后中标人毁标的情形,招标人可以根据《招标投标法》的规定,对中标人的履约保证金予以没收,其损失超过履约保证金数额的还可以要求赔偿,中标人没有提交履约保证金的,可以要求中标人承担全部损失[9]。但是,对于招标人的毁标行为应承担什么具体的法律责任,《招标投标法》没有作出相应的规定。笔者认为,中标人的损失赔偿额应该包括:一是要求招标人返还履约保证金;二是中标人在整个招投标过程中实际支出的费用;三是要求招标人赔偿合同履行后的可得利益损失即合理利润。

 

三、如何理解并处理投标保证金

 

对于投标保证金的性质,我国法律并无明确规定,有人认为,投标保证金在法律性质上应该属于缔约过失形态下的损害赔偿金。但是,从投标保证金与缔约过失责任关系分析,投标保证金并不是缔约过失形态下的损害赔偿金,中标人悔标承担的不是缔约过失责任。因为缔约过失应承担的损害赔偿责任是法定的,即受损一方的实际损失,且缔约过失的损害赔偿责任不能由当事人约定。投标保证金金额不是招标人因中标人悔标造成的实际损失金额,它是由招标人提出,经投标人认可的。一旦中标人悔标,招标人可以没收投标保证金,对超过部分的损失还可向中标人要求赔偿。而如果招标人的实际损失小于保证金金额的,则不予退还,故,投标保证金并不是缔约过失形态下的损害赔偿金。

那么,投标保证金的法律性质究竟是什么呢?《合同法》第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百十四条规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从《合同法》的上述规定来看,投标保证金与违约金的实质是一致的。招标人提出投标保证金金额,投标人对此予以认可,即双方对中标人悔标的违约金金额作出了约定。如果中标人悔标给招标人造成的损失超过投标保证金数额的,中标人还应对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。因此,投标保证金实质是中标人悔标的违约金。投标保证金的法律性质是违约金,从另一方面也可以看出,中标通知书是合同成立生效的标志[10]

 

结语

中标通知书的法律性质应理解为“能产生合同成立效力的承诺”,至于中标通知书发出以后,双方按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同,只不过是对双方已成立的合同关系的进一步确认和细节补充,它并不影响当事人之间已形成的合同关系。因此,当中标通知书发出以后,中标人或者招标人悔标、拒不承认中标结果、拒不签订建设工程合同书的,应当承担违约责任。

另外,投标保证金在法律性质上属于违约金,投标人在投标有效期内,擅自撤销其投标文件的,招标人可以不退还其投标保证金,如果投标保证金金额不足以弥补其损失的,还有权根据《招标投标法》第六十条条规定要求过错方承担违约责任。

 

【相关法条】

 

《中华人民共和国合同法》 第十条 当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

第十三条 当事人订立合同,采取要约、承诺方式。

第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:

  (一)内容具体确定;

(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。

第二十二条 承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第二十五条 承诺生效时合同成立。

 

《中华人民共和国招标投标法》 第四十五条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。

第六十条 中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。

中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节较为严重的,取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

因不可抗力不能履行合同的,不适用前两款规定。

 

《盐城市中级人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件若干问题的指导意见》 26.中标通知书发出后,招标人或中标人拒绝签订施工合同的,除中标无效外,受损失一方要求相对方承担违约责任的,应予支持。



[1] 参见王建东:《论建设工程合同的成立》,载《政法论坛》,2004年5月。

[2] 林镥海:《论中标通知书的法律效力和悔标的法律后果》,载《法治研究》,2009年第5期。

[3] 何红锋:《工程建设中的合同法与招投标法》,中国计划出版社2009版,第247页。

[4] 毛亚敏:《论中标通知书的法律效力及毁标行为的法律责任》,载《政法论坛》,20028月。

[5] 王利明、崔建远:《合同法新论》,中国政法大学出版社2007版,第166页。

[6] 刘志学:《中标通知书的法律性质和毁标者的法律责任》,载《法制与社会》,20139月中。

[7] 姜颖:《中标通知书在建设工程招标投标中的法律效力》,载《辽宁工程技术大学学报》,20083月。

[8] 毛亚敏:《论中标通知书的法律效力及毁标行为的法律责任》,载《政法论坛》,20028月。

[9] 曹富国:《中国招标投标法原理与适用》,机械工业出版社2002版,第312页。

[10] 何红锋,张璐:《投标保证金的法律性质分析》,载《建筑市场与招标投标》,20054月。