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建设工程价款优先受偿权之主体篇

作者:陈鑫范时间:2019-07-04 11:41:45

《合同法》第二百八十六条笼统规定了承包人享有建设工程价款优先受偿权,但是,承包人的范围具体应包括哪些,该优先受偿权是否专属于承包人所有等一系列关于主体构成要件的问题,法律及其司法解释都没有做出明确解答。本文通过对案例的总结分析,认为勘察人、设计人不应适用二百八十六条之规定,但装修装饰人在满足特定条件的情况下可享有优先受偿权;债权受让人或债权债务概括承受人同样可向发包人主张其受让的优先受偿权;即使施工合同无效,承包人也应享有优先受偿权;在特定情况下,实际施工人也应当享有优先受偿权;同时,优先受偿权的享有不以工程竣工为绝对标准,未完工程的承包人也享有优先受偿权;在委托代建的情况下,即使建筑物的所有权不属于受托的代建公司所有,但承包人也享有优先受偿权;在施工合同因为种种原因而终止的情况下,承包人依旧可据此主张自身应当享有的优先受偿权;在因种种原因工程未完工的情况下,只要工程验收合格,承包人依旧可据此主张自身应当享有的优先受偿权。

 

一、勘察人、设计人是否享有建设工程价款优先受偿权

根据《合同法》第二百六十九条第二项规定,建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同,而第二百八十六条关于建设工程价款优先受偿权的规定并未将勘察人、设计人排除在适用范围之外,据此,有学者认为,从体系解释的角度分析,勘察人及设计人也应当与承包人位于同一位阶,享受建设工程价款优先受偿权。并且,由于勘察人和设计人同样参与了建设工程的价值创造,如若否定其享有优先受偿权,似对其不公。

    笔者认为,上述逻辑分析的角度过于狭窄,勘察人、设计人不应当享有建设工程价款优先受偿权。理由如下:

1、从文义解释的角度。在《合同法》第二百八十六条的规定中,享有优先受偿权的是承包人的“工程价款”,而依据第二百七十四条和第二百八十条关于勘察、设计的规定,勘察人、设计人所拥有的债权被表述为“费用”,由此对比可知,立法者有意将两者区分开来,勘察人、设计人所主张的债权与承包人所主张的债权并不属于同一概念。

2、从立法目的的角度。曾参与《合同法》起草的梁慧星教授指出:“建设工程价款优先受偿权是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利,具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。”[1]从本质上来说,建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金所建造的,工程的价值是由承包人所投入的人力、材料等物化而成,因此赋予承包人优先受偿权,除了确保其中的工作人员的报酬,保护其生存利益,更是确保承包人能够拿到同等价值的金钱以弥补其对工程增值部分所做的贡献。反观《合同法》第二百七十四条的规定,勘察、设计合同的主要内容应当包括“提交有关的基础资料和文件”,也即作为一种智力形式的物化成果,勘察、设计工作并没有对建设工程的价值有过实际的投入,因此,勘察费、设计费的拖欠显然不属于立法初衷的范围。

3、从勘察、设计的工作性质的角度。勘察、设计的费用产生于建设工程正式施工之前,此时,建设工程原则上尚不存在,用以拍卖、折价的客体尚未形成,何以主张实现建设工程价款优先受偿权。且从实际情况来看,勘察人、设计人并不属于弱势群体,在双方没有特别约定履行顺序的情况下,如发包人不按约给付勘察费、设计费,勘察人、设计人可以通过主张同时履行抗辩权,以留置勘察报告和设计图纸的办法来要求发包人支付价款,顺利维护自己的权益。

    另外,就整个工程款项而言,勘察、设计所产生的费用比例实际只占了较小一部分,而建设工程价款优先受偿权是基于特殊利益的保护,在打破债权平等的原则上所产生的。在目前立法并不明确的情况下,随意扩大优先受偿权的适用范围,对位列之后的银行等抵押权人、以及其他的普通债权人的利益将会造成进一步的损害,实则违反了民法公平的基本原则。

    司法实践的判例也证实了上述理论。虽然目前在最高院的判例中没有发现有关勘察人或设计人主张建设工程价款优先受偿权的纠纷,但在一些地方法院中,已有相关的案例产生,如(2014)包民一初字第02545号案,在该案中,原、被告签订了一份《建设工程设计合同》及《补充协议》,约定由原告承担相关的工程设计。合同签订后,原告按约完成了设计,被告却未能及时支付相应的工程设计费。在诉讼过程中,被告自认欠原告设计费,也同意了原告所主张的优先受偿的诉求。但法院经审理认为,“根据《合同法》的规定,建设工程合同包括工程勘察、设计和施工合同,建设工程的价款有优先受偿权。同时最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中明确了优先受偿权的范围、项目和期限。本案原告是建筑工程的设计人,而非建筑工程的承包人,故其不享有优先受偿权。”也即,设计人只能以普通债权来主张自己款项的给付,并且,作为一种法定优先权,被告关于原告享有优先受偿权的自认是不符合法律规定的,是无效的。

因此,不论是基于立法目的,亦或是社会政策的考量,《合同法》第二百八十六条都应做狭义解释,排除勘察人、设计人的适用,将其所拥有的债权作为一种普通债权,位列于抵押权等担保物权之后。

 

二、装修装饰合同的承包人是否享有建设工程价款优先受偿权

与勘察人、设计人不同的是,在满足特定条件的情况下,装修装饰合同的承包人应当享有建设工程价款优先受偿权。

首先,作为一种对建筑物的添附和修缮,装修装饰人将自己的劳动物化到了建筑物中,并在装修装饰过程中投入了实际的人力、物力,建筑物因此而得以增值。结合上文对工程价款优先受偿权立法目的的分析来看,在装修装饰的工程中,同样涉及众多劳动人员的报酬,而该部分是优先受偿权所要重点保护的内容之一。除此之外,保障增值部分的实际投入,使之享有优先受偿的权利,符合立法宗旨。

再者,承认装修装饰合同的承包人的优先受偿权并不会造成在后序位的抵押权人和普通债权人的利益受损。因为装修装饰使得建筑物同未装修前有了显著的价值提升,由此导致抵押权人所拥有的抵押物价值也发生了变化,承包人在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿后,抵押物回归装修前的价值,此时于抵押权人而言,并未产生影响。

笔者认为,装修装饰工程之所以和勘察、设计工程有着根本区别,是由建设工程价款优先受偿权的保护范围所决定的。该优先受偿权之所以突破债的平等性原则,是为了保护投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。在发包人欠付工程款的情况下,施工人已经无法取回其“实际投入”到建设工程中的该部分价值,因此法律为其设定了一种对拍卖价款的物上代位,即施工人可以从该工程的拍卖或者折价款项中优先取得其实际投入的等价款;而对于未“实际投入”到建筑物中的价值,无论其表现形式如何,均不能对建设工程主张优先受偿权。因此,勘察人、设计人无法以其智力成果的转化形式而取得工程价款优先受偿权。

最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》([2004]民一他字第14号)(以下简称《函复》)也有力地支持了上述理论。其明确指出,装修装饰工程款享有建设工程价款优先受偿权,但必须满足两个特定条件:(1)装修装饰工程的发包人须为该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间具有合同关系;(2)享有优先受偿权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。这也是基于装修装饰合同的属性所做出的平衡考量。

在司法实务中,最高院也曾有过相关案例,以(2013)民一终字第12号案为例。原审原告与原审被告通过签订《建设工程施工合同》,约定由原告承包被告位于某区酒店的装修工程,后双方就工程价款的支付产生纠纷,原告主张其应当享有工程价款优先受偿权。经过审理,一审法院及二审的最高人民法院都支持了原告的诉讼请求。其判决依据就在于,“本案系建筑装饰装修工程合同纠纷,依照《函复》的精神,鉴于被告是酒店的所有人且与原告之间有合同关系,原告作为装饰装修工程的承包人,对案涉工程亦享有优先受偿权,但该优先受偿权只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿”。

综上,在满足《函复》所规定的两个特定条件的情况下,装修装饰合同的承包人当然地可主张建设工程价款优先受偿权。

 

三、债权受让人或债权债务的概况承受人是否享有建设工程价款优先受偿权

不少学者之所以否定债权受让人享有建设工程价款优先受偿权,是基于对工程价款优先受偿权专属性的考虑。其认为,该优先受偿权是为了保护承包人、供应商及劳务工人的共同利益而设计的,有利于抬高在建设工程中处于弱势一方的承包人的地位,因此,当债权受让给第三人后,建设工程价款优先受偿权不得随主合同债权一并转让,因施工行为所产生的追偿拖欠工程款的权利,只能作为普通债权进行转让。[2]

笔者认为,这种观点是值得商榷的,债权受让人或债权债务的概况承受人同样享有建设工程价款优先受偿权。通过有效的债权受让,使得受让人继受取得原承包人所享有的工程价款优先受偿权,发包人不得以主体资格变更为由进行抗辩,也只有这样,才能更好的实现优先受偿权的制度设计初衷。

这是因为,在债权转让之后,承包人通常已从债权受让人处取得了相等值工程价款的资金数额,此时若不允许受让人继受取得工程价款优先受偿权,则该善意受让人的债权只能沦为普通债权,让位于抵押权之后。当建设工程出现贱卖的情形,或是发包人的资金不足以清偿全部债务时,债权受让人的利益将严重受损,在市场经济条件下,大多数市场主体会因畏惧该风险而放弃受让债权,从而不利于资源的优化配置。将建设工程价款优先受偿权解释为归属于承包人专有,只会阻碍债权的自由流转,对于承包人而言,无疑减少了一条可供快速实现工程款的救济途径,也违背了建设工程价款优先受偿权保护劳务工人等弱势群体的立法目的。

司法实践中,也已普遍承认了债权受让人同等享有建设工程价款优先受偿权,但其必要前提是承认在建设工程中所形成的债权可以进行自由转让,而这又取决于债权的性质、转让是否合法、是否损害发包人利益。具体包括:

(1)债权转让协议合法有效。双方当事人的合意是民事合同成立的核心,在双方意思表示一致的情况下,还必须不具备法律所规定的不得转让的限定条件。根据《合同法》第七十九条的规定,具有下列情形之一的,债权人不得将合同的权利全部或者部分转让给第三人,包括:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。

(2)必须对债务人进行通知。债权转让协议成立即生效,无需采用书面形式,也无需经得债务人的同意,但未将转让事实通知债务人的,对债务人不产生效力,债务人可据此对抗债权受让人请求履行债务的要求。

(3)转让不损害发包人的利益。也即在原建设工程项目中,发包人与承包人间所有的权利义务均已明确,两者不存在尚未确定的工程债务。至于转让人对外所遗留的尚未履行的债务,比如拖欠材料费等,根据合同的相对性原理,只在转让人与其债权人之间发生效力,不影响发包人的利益,该债权人也不能向受让人主张债务清偿。但在债权债务概括承受的情况下,概括承受人同样需要对转让人所遗留的债务负责。

在满足上述三个条件的情况下,债权转让在当事人间发生效力,债务人需对新的受让人履行给付义务。

对比(2014)漳民初字第212号案和(2014)扬民初字第00105号案。在(2014)漳民初字第212号案中,建设工程的挂靠人,也即实际施工人将工程债权转让给第三人;在(2014)扬民初字第00105号案中,原告作为承包人,将拥有的工程款项的债权转让给第三人,两案的纠纷都源于债权受让人能否向发包人主张建设工程价款优先受偿权。虽然案情大致相同,但最后的判决结果却截然相反,在(2014)漳民初字第212号案中,法院否定了第三人享有工程价款优先受偿权,而在(2014)扬民初字第00105号案中,却支持了第三人的主张。关键的区分因素就在于,讼争工程款的权利义务是否已确定,转让行为是否合法。

在(2014)漳民初字第212号案中,存在着建设工程挂靠行为。被挂靠人与实际施工人均与案外人存在着关于讼争建设工程的债务纠纷,有些材料费、管理费的债务纠纷仍在审理当中,也即双方的对外债务都尚未履行完毕,使得被挂靠人与实际施工人就该案建设工程的债权债务仍处于不确定状态。实际施工人对讼争工程既享有权利,同时亦负有义务。在权利义务关系尚未明确的情况下,其与第三人签订债权转让协议,将讼争工程的全部工程款的债权进行转让,可能会侵犯被挂靠人及其他人的利益。因此,根据《合同法》第五十二条第(二)项的规定,[3]转让行为无效。而在(2014)扬民初字第00105号案中,虽然也存在尚未履行完毕的债务关系,但原告、被告与案外债权人三方之间已经明确了权利义务内容,由被告发包人直接在债权转让人也即原承包人的应收工程款中代扣给案外债权人,因此转让行为合法,“受让人基于债权的转让而取得工程款的债权,根据工程款具有优先受偿的性质,债权受让人也应当享有该工程款的优先受偿权。”

    因此,在债权转让合法有效的前提下,债权受让人或债权债务的概况承受人应当享有建设工程价款优先受偿权。

 

四、无效施工合同的承包人是否享有建设工程价款优先受偿权

    一种观点认为,无效施工合同的承包人不应享有建设工程价款优先受偿权,这是基于两个方面的考虑:第一,建设工程价款优先受偿权作为一种法定抵押权,其效力是从属于主合同的,在施工合同的效力被法律否定的情况下,法定抵押权也当然无效,承包人据此不能主张工程价款优先受偿权;第二,在施工合同无效的情形下,承包人所主张的其实是一种不当得利返还之债。根据《合同法》第五十八条的规定,“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”。因为承包人的劳作已经物化到建筑物中,成了建筑物不可剥离的一部分,承包人只能通过主张折价补偿来弥补自己的支出与损失,而这并不属于建设工程价款优先受偿权的客体范围。在一些地方法院,如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2012)中,对于合同无效所产生的法律后果,也做出了同样的规定:“合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神,《合同法》第二百八十六条的语境是合同有效为前提……故,建设工程合同无效,承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的,人民法院不应支持。”

笔者认为,施工合同无效,并不影响承包人依法主张建设工程价款优先受偿权,只要工程验收合格即可。

首先,我国的建设工程价款优先受偿权不符合法定抵押权的必要构成要件,其性质应当是一种法定优先权[4],因此,不存在主从合同之分,施工合同无效也不必然导致承包人优先受偿权的丧失。

其次,合同无效而取得合法的工程价款优先受偿权并不违反立法精神。虽然施工合同因为违反了法律的强制性规定而被认定为无效,但承包人在建设工程中同样付出了自己的劳动,依据建设工程价款优先受偿权的立法目的,主要是为了解决工程款拖欠和民工工资的问题,只要最后的工程质量验收合格,在工程价款方面无效合同和有效合同所产生的结果并无区别,无效合同的承包人当然有权以自己的实际劳动成果去主张优先受偿权。

最后,建设工程价款优先受偿权的设立是基于建设工程施工合同本身的特殊性,所注重的是一种劳动与材料的物化的过程和结果。[5]合同无效情形下承包人物化到工程项目中的材料、劳动力等同样使得工程项目得到了增值,这与合同有效时并无不同。因此,不应区别合同有效、无效,对承包人区别对待。

在最高人民法院审理的(2014)民一终字第108号案中,浙江东阳建筑实业工程有限公司(以下简称东阳公司)与西安市康福房地产开发有限公司(以下简称康福公司)通过协商签订《建设工程施工合同》,约定由东阳公司对康福开发的位于某市的“新城国际大厦”项目进行建设施工,后该涉案工程因未办理相关的施工手续而被多次停工,历经四年仍未封顶;同时,因为康福长期拖欠工程款,使得东阳公司无法兑现农民工工资及材料款,造成巨大损失,现东阳公司起诉要求解除合同,赔偿损失,并对工程价款主张优先受偿权。

法院经审理认为,涉案建设工程的施工合同是否有效,关键在于认定该工程是否属于必须进行招标的项目。根据《招投标法》第三条之规定,关系社会公共利益、公众安全的项目属必须进行招标的项目,而在《招投标法》授权和国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条列明,“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:(五)商品住宅,包括经济适用房。”根据《解释》第一条第三项规定,“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同无效”。

在本案中,涉案工程属综合型项目,其中预售部分的“房屋用途”载明为“商业、住宅”,依照上述规范性法律文件的规定,属必须进行招标的建设工程项目。当事人双方违反此规定,所签订的《建设工程施工合同》由于应当招标而未招标导致无效。

至于东阳公司所主张的建设工程价款优先受偿权,法院认为,“工程价款优先权系法律为保障建设工程施工方工程款的实现而设立的法定优先权,只要该建设工程价款确定且符合法律规定,即使施工合同因为违反建设工程应当招标而未招标的规定而无效,东阳公司仍有权依法行使该法定权利”。

根据最高院的《解释》及其司法判例,都验证了施工合同无效不影响承包人依法享有建设工程价款优先受偿权。作为一种法定优先权,无需当事人另外予以明示。

 

五、分承包人、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权

实际施工人,是指无效合同的承包方(不包括无效总承包合同的承包人),主要包括违法分承包人和非法转承包人、或是自身不具有相应资质、通过借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。由于实际施工人与发包人之间不具有直接的合同关系,在发包人拖欠工程款时,实际施工人能否突破债的相对性原则而主张对发包人的建筑物进行折价或拍卖,值得探讨。

(一)分承包人和转承包人是否享有建设工程价款优先受偿权

建设工程中,分包和转包现象层出不穷。根据我国《合同法》第二百七十二条之规定,满足特定条件的分包是被允许的,而转包是被严格禁止的。

分包,是指工程的总承包人、施工总承包人将其所承包工程的某一部分或某几部分,再发包给其他承包人,并与其签订承包合同项下的分包合同。一个合法有效的分包合同,必须满足四个条件:

    (1)必须经发包人同意,否则分包合同无效;

(2)只能将部分工程分包给具有相应资质条件的分包人,没有相应资质的主体不能成为分包人;

(3)分包的工程不能是建设工程的主体结构施工工程,这部分工程只能由承包人自行完成;

(4)禁止分包单位将其承包的工程进行二次分包。

而转包,是指承包人将其承包的工程全部倒手转给他人或者肢解分包给他人,自己并不实际履行合同义务的行为。

在违法分包和非法转包的情形下,实际施工人经过层层转手而取得建设工程,此时可获利润十分有限,为节省成本,工程质量难以得到有效保障,对社会危害巨大,因此该两种情形为法律所明确禁止,从中所获取的非法所得,可依据《解释》第四条之规定予以收缴。

实际的问题是,对于分承包人和转承包人,尤其是在违法而导致合同无效的情形下,是否可主张建设工程价款优先受偿权。

依据《建筑法》第二条规定,“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责”。也即此时存在两个相互独立的法律关系,一个是发包人与总承包人的合同关系,另一个是分包人和总承包人的合同关系,据此有观点提出,基于合同的相对性原理,分承包人不能突破自己的合同而去要求另一个合同中的发包人承担义务。实际施工人所享有的,只是基于《合同法》第七十三条所规定的代位权,在总承包人怠于主张工程款债权的情况下,由实际施工人向作为次债务人的发包人代位求偿,实际施工人并没有突破债的相对性而享有建设工程价款优先受偿权。

而另一种观点认为,应允许分承包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。[6]

(二)挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权

在建设工程领域,挂靠是指单位或个人,无论其是否具备施工资质,而以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为,具体包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。[7]

    需要特别说明的是,我国现有的法律法规及司法解释只是对建筑领域中出借或借用资质的行为有着具体规定,[8]并没有对“挂靠”行为做出过明确约束,“挂靠”只是作为长期以来建筑市场中约定俗成的一种特定现象的称谓。但是,为顺应市场需求,便于当事人的理解和适用,“挂靠”这个概念目前已被司法实践所逐渐认可,“挂靠”可以说是对法律上所规定的“借用资质”概念的俗称,两者的概念意义基本相同,司法机关在实务中也不会进行严格区分。因此,为行文方便,本文所指的“挂靠”与“借用资质”具有同一意义。

    挂靠行为的存在使得原本对建筑施工企业所设定的资质标准难以发挥其应有的作用,对建筑工程的高质量要求也会产生一定的影响,因此,我国法律法规对挂靠行为做出了明确的禁止性规定,当事人之间具有挂靠行为而签订的建设工程施工合同也因违反了《建筑法》第二十六条的效力性规定而被认定为是绝对无效的。但在实践中,挂靠形式往往并不拘泥于某种单一表现,现实中的复杂情形要求我们必须首先分清挂靠行为的特征及各类具体表现,这也是判定合同效力的必要前提。

1、挂靠行为的特征

(1)挂靠人资格或资质的缺乏。具体包括,挂靠人不具有从事建筑活动的主体资格,或者虽有主体资格,但不具有相应的施工资质。

(2)被挂靠人具有相应的施工资质,能够协助挂靠人达到承揽合同所需要的资质要求。挂靠人对外可以以被挂靠人的名义进行投标、签订建设工程施工合同等活动。

(3)挂靠人与被挂靠人之间需就资质的出借使用达成明确的合意,在未经被借用人同意的情况下,借用人单方面的意思表示可能会构成资质的盗用或冒用,此种情形不属于挂靠的范围。

(4)被挂靠人一般并不实际参与工程的建设,一切资金、人员、设备由挂靠人自己组织,同时,挂靠人作为实际施工人,自负盈亏、自担风险,对工程质量承担保证责任及维修义务。

(5)被挂靠人通过资质的出借,来向挂靠人收取一定的“管理费”。

实践中,挂靠行为的典型表现方式为如下几种:不具有从事建筑活动主体资格的个人或合伙组织的挂靠行为;未取得建筑施工企业资质的承包人、或者所承包工程已经超越其自身资质等级的施工企业,借用资质较高的施工企业的名义去承揽工程;不具有工程总承包资格的建筑企业以具有总承包资格的建筑施工企业的名义承揽工程;低资质或没有资质的建筑施工企业通过与高资质的建筑施工企业签订“联营协议”,“联合承包”建设工程[9]

2、挂靠行为与内部承包的区别

为营造一种合法外观,实践中挂靠人往往以被挂靠人的项目经理、施工负责人的名义对外与第三人发生法律关系,对内则另外签订“内部协议”以对挂靠关系中的权利义务进行约定,这种行为在形式上极易与内部承包发生混同。但两者在本质上是截然不同的,内部承包作为建筑施工企业自身的一种经营管理模式,是法律所允许的行为,其法律效力合法有效,因此,正确认定挂靠行为,要求我们必须严格区分两者的关系。

(1)人事关系上,考察作为承包人的项目经理与建筑施工企业之间是否具备人事隶属或聘用关系。在这一方面,可以以双方是否签订劳动合同、企业是否为实际施工人缴纳相应的社会保险来进行综合认定。而在挂靠关系中,挂靠人与被挂靠人是彼此独立的两个主体,不具有人事上的隶属关系;

(2)从参与性上,如前所述,挂靠行为的一大重要特征就是被挂靠人仅提供资质帮助,并不实际参与工程的建设、管理,对工程质量不承担相应责任,而在内部承包的情况下,建筑企业需要对工程的实际建设负责,往往还会对内部承包人提供物质、技术和人力上的支持。

(3)在财务管理上,内部承包由企业实行统一的管理结算模式,而在挂靠关系中,被挂靠人除了向挂靠人收取一定的“管理费”外,一般不会与挂靠人发生其他经济上的关联,除非双方在内部协议中约定先由被挂靠人对外向发包人进行工程价款的结算,再将钱款转支付给挂靠人,挂靠人具有自己独立的财务核算体系。

(4)在对外关系上,挂靠人作为独立主体往往以自己的名义进行活动,相应的权利义务也由挂靠人自己承担,而在内部承包时,统一以公司的名义对外发生关系。

3、挂靠人是否应当享有建设工程价款优先受偿权?

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条之规定,具有挂靠情形的建设工程施工合同,因为违反了法律、行政法规的强制性规定,而被认定为是无效。对此,实践中并无太大争议,但是,在此情形下,挂靠人是否依旧能够依据《合同法》第二百八十六之规定而主张享有建设工程价款优先受偿权?目前仍有两种不同观点。

一种观点认为,债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间,而发包人与挂靠人之间并无合同关系,挂靠人向发包人主张工程价款优先受偿权没有依据。

另一种观点认为,虽然发包人与挂靠人之间不具有合同关系,但不能因为其挂靠,就否定已经实际产生的劳动成果。

(三)实际施工人应当享有建设工程价款优先受偿权

笔者认为,不论是合法的分包人,亦或是违法分包人或非法转包人,还是挂靠人,都是有条件地享有建设工程价款优先受偿权。只要实际施工人完成了其与总包人或转包人之间所约定的施工义务,且工程质量合格的,在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下,就应当赋予实际施工人该优先受偿权以维护自己的权益。理由如下:

首先,虽然实际施工人与发包人之间通常不具有直接的合同关系,但认定一个主体能否享有优先受偿权最重要的因素,就是考察其对建筑物价值的形成是否有着实际的贡献,且这种贡献是其前期所投入的人力、物力等资源实际物化的成果,这也是设立工程价款优先受偿权的根本目的,有利于对已经投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用进行等价补偿。

实际施工人虽然与发包人没有形式上的合同关联,但其已经履行了建设工程施工合同所约定的义务,赋予其享有优先受偿权,有利于保障广大劳务工人的工资,提高弱势群体的地位。

其次,在《解释》第二十六条中,最高人民法院明确赋予了实际施工人以诉讼主体的资格,其可以直接起诉发包人,且发包人要在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。说明实际施工人可以突破债的相对性原理而直接向发包人主张权益。

当然,《解释》第二十六条的适用是有严格限制的,只有因发包人下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力,实际施工人又投诉无门的情况下,才准许实际施工人突破合同相对性。如果实际施工人只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益,甚至与其有合同关系的相对人恶意串通,借机向发包人敲诈勒索,此类诉讼不属于《解释》第二十六条所规定的案件受理条件。[10]

再者,有条件地赋予实际施工人以工程价款优先受偿权,并不会造成实践中与承包人所享有的优先受偿权冲突的问题。实际施工人只有在承包人怠于行使权利以致危害自身利益时,才可以向发包人主张优先受偿权,两个主体所享有的优先受偿权存在不同位阶上的区别。

以(2013)民申字第39号案和(2015)渝北法民初字第01732号案为例。

(2013)民申字第39号案最高人民法院在其民事裁定书中认为:“根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《解释》第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二审法院认定被申请人(即分包人和实际施工人)对涉案工程享有工程价款优先受偿权,有事实和法律依据。”

值得注意的是,在2011年的全国民事审判工作会议纪要中,最高院曾指出:“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的,实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的,不予支持。”但从笔者搜集到的实际案例来分析,[11]且这些案例都是在2011年之后所判决生效的,不论是最高院自己在2013年的裁定(即(2013)民申字第39号案),还是多数地方法院的判决,不仅最高院自己明确支持地方法院所判决的实际施工人享有工程价款优先受偿权,绝大多数的地方法院也都持有同样的观点。

因此,笔者认为,对于分承包人和转承包人等实际施工人能否享有建设工程价款优先受偿权,即使是最高院的观点,也仍存在着分歧,但实务中明显是以支持的观点为主流。

在(2015)渝北法民初字第01732号案中,法院也支持了挂靠人应当享有优先受偿权的做法。

(2015)渝北法民初字第01732号案:原告李敏通过向被告中梁公司支付管理费的方式,挂靠被告中梁公司,并约定由挂靠人李敏对某派出所的装饰工程项目实施包干承建。2008年12月,被告创新管委会作为甲方与被告中梁公司作为乙方,签订了某派出所装饰工程项目的《建设工程施工承包合同》,在合同尾部的乙方处由被告中梁公司盖章,挂靠人李敏在项目负责人处签字。现工程已竣工并交付给发包人使用,但发包人一直拖欠支付工程款。故原告起诉要求发包人支付约定的工程款,并诉请确认其所享有的建设工程价款优先受偿权。

法院经审理认为,《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予了承包人享有建设工程价款优先受偿权,但现实生活中转包、分包、挂靠的情形较为普遍,承包人往往并不是实际施工人,发包人所拖欠的工程款应当是实际施工人的应得款项,在承包人未起诉发包人的情况下,实际施工人可以请求发包人在欠付工程款的范围内支付工程款,并享有建设工程价款优先受偿权,本案中原告于规定期限内向发包人主张了该权利,因此,判决原告对该工程享有建设工程价款优先受偿权。

 在上述案例中,法院通过综合考量优先受偿权的立法目的及现实因素,最终得出了实际施工人应当享有价款优先受偿权的结论。实践中,当事人在自我评估行为效力的时候,也可以首先判断自身行为是否满足挂靠行为的性质、特征,必须注意的是,挂靠行为被法律法规所禁止,具有挂靠行为所签订的建设工程施工合同无效,但合同的无效不影响挂靠人作为实际施工人享有建设工程价款优先受偿权,发包人在所拖欠的款项内对实际施工人承担责任。

 

六、委托代建的情况下,承包人是否享有建设工程价款优先受偿权?

在建设工程领域,委托代建,是指通常不具备专业技术、设备的委托方,将某一建设项目全权委托给专业的开发建设单位,由该代建公司根据委托方的需求处理项目的手续报建、工程发包、项目管理等开发建设和资产经营的各项事务,并在项目完成后,将最终的建设成果交付给委托方的行为。

实践的冲突是,在委托代建的情况下,施工合同的当事人为受托的代建公司和承包人,而建筑物所有权属于委托方,此时承包人能否主张建设工程价款优先受偿权?也即,在发包人不享有对建筑物的所有权的情况下,承包人是否依旧能对工程的折价、拍卖款享有优先受偿权?

反对观点认为,承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是发包人具有对建设工程的所有权,承包人依据其与发包人所签订的建设工程施工合同,履行相应的义务,在发包人拒不按约支付工程款时,对发包人主张自己的权利,要求对所建工程进行折价或拍卖,并以所得款项来补偿自己的实际支出,支付劳动人员的报酬。当建筑物的所有权属于委托方时,承包人无法突破合同的相对性原则来要求以他人之物实现自己的权利。

上述观点看似合理,实际上却是将思维局限于合同的相对性原理,僵化的套用该原理以适用所有的情形。笔者认为,在委托代建的情况下,承包人依旧可以依据建设工程施工合同,主张对工程的折价或拍卖款享有优先受偿权,即使该建筑归委托人所有。理由如下:

1、委托代建符合一般的委托代理关系。代理,是指代理人在代理的权限范围内,以被代理人的名义与第三人进行表意行为,所产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。在代理关系中,通常由内部和外部两方面的法律关系所构成,即由被代理人与代理人的内部关系、以及代理人与第三人、第三人与被代理人之间的外部关系所构成。在委托代建的情况中,同样存在着三方主体,建筑物的所有人(委托方)、代建公司(受托人)、承包人(第三人),代建公司正是根据委托方的授权,才对外与承包人签订建设工程施工合同,承包人所完成的建设工程最终归委托人所有。

2、利用代理关系中的显名代理和隐名代理制度有助于解决委托代建的冲突。以代理行为是否显露被代理人为标准,代理可分为显名代理和隐名代理。显名代理是指向第三人明示被代理人的名义,并以其名义从事代理行为的代理。相对应的,隐名代理就是不明示被代理人的名义,并以代理人的名义实施代理行为的代理。[12]《合同法》第四百零二条、第四百零三条分别对显名代理、隐名代理的法律特征及法律后果做出了明确的规定。

一种情形是,根据《合同法》第四百零二条之规定,在合同没有相反约定的情况下,受托人以自己的名义,在授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道委托人存在的,该合同直接约束委托人和第三人。也即,当委托代建关系中,承包人作为第三人已经明确知道委托人的存在的时候,知道其所承建的工程最终是归委托人所有的时候,此时的建设工程施工合同已经突破了传统的债的相对性原理,直接约束委托人和承包人,在发包人未按约支付工程款的情况下,委托人也要受到合同的约束,承包人有权主张以其实际物化所建成的建设工程来进行折价或拍卖,并享有优先受偿权。

这种情形也是委托代建最常见的情形,发包人在与承包人订立合同时就已向后者披露了委托关系的存在,或是委托人见证了建设工程的订立,且承包人在施工的过程中,为确保工程符合要求,也会与委托方产生经常的联系与交流,此时符合显名代理的特征,应当适用显名代理的法律规则,承包人享有优先受偿权。

另外一种情况是,受托人以自己的名义对外从事法律行为,第三人并不知晓代理关系存在的,此时适用《合同法》第四百零三条关于隐名代理之规定。我国《民法通则》并未涉及隐名代理,《合同法》第四百零三条通过引入英美法中隐名代理的委托人的介入权和第三人的选择权,使得原本两个独立的合同得以联结,在委托人和第三人之间建立了直接的请求权关系。

第三人的选择权是指,在受托人与第三人的合同关系中,受托人因委托人的原因对第三人不履行义务的,受托人具有向第三人披露委托人的义务,第三人因此获得选择权,可以选择受托人或者委托人两者之一作为相对人主张其权利。具体到委托代建关系中,即使承包人在合同履行的过程中自始不知道委托人的存在的,当受托人(发包人)因为委托人拖欠款项的支付进而无法对承包人履行义务时,此时承包人拥有自己的选择权,其可以重新选择权利主张的相对方,要求委托人对自己支付拖欠的工程款,在给付不能时,主张对委托人的建筑物行使优先受偿权。

当然,在委托人已经足额支付代建公司相关款项的情况下,此时已不满足第三人选择权的成立条件,受托人是因为自身原因而不对第三人履行义务,此时,承包人只能依据建设工程施工合同,向发包人、也即代建公司主张价款的给付,而不能对委托人的建筑物再主张折价或拍卖。

    实践中,已出现相关的判例以支持笔者的上述观点:

在(2014)温永民初字第358号案中,被告一江北公司受被告二浦一村委会之委托,代建浦一村安置房工程,2008年1月,原告中城公司与被告江北公司于同日签订了《建设工程施工合同》及《补充合同》,对工程的承包范围及双方工程款的支付方式做出了约定,被告浦一村委会作为见证人在该两份合同上签章。2013年4月,中城建设集团有限公司参加投标,中标总承包浦一村村民安置房的土建、水电安装工程。现涉案工程已竣工并投入使用,因被告江北公司未及时支付工程款,造成原告损失,故原告中城公司起诉要求两被告清偿债务、赔偿损失,并对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。

法院经审理认为,从浦一村委会与江北公司委托代建协议的内容来看,双方构成一般的委托代理关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定,原告中城公司在合同订立时就已经知道委托代理关系的存在,在履行合同中也时常直接与浦一村委会联系,故本案的施工合同对浦一村委会同样具有直接约束力,浦一村委会对该合同的履行应承担义务,造成原告损失的,合理部分应予赔偿。本案属于建设工程施工合同发生的价款纠纷,故原告有权以该建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

综上,在委托代建的情况下,通过引入显名代理或隐名代理制度,即使发包人不享有对建设工程的所有权,承包人依旧可以主张对工程的折价、拍卖款享有优先受偿权。

 

七、建设工程施工合同解除后承包人是否享有工程价款优先受偿权

在建设工程施工合同领域,因合同解除而引发纠纷的现象并不罕见。从笔者搜集到的案例总结来看,实践中合同解除的缘由大多是因为发包人后期资金的缺乏致使工程长期处于停工状态,在协商一致的情况下,承包人与发包人自愿解除原定建设工程施工合同;或是当发包人的迟延履行构成《合同法》第九十四条所规定的法定解除之标准时,由承包人单方面诉请法院解除合同。合同解除所导致的直接法律后果就是承包人与发包人之间权利义务关系的终止,原定的合同关系不复存在。

当纠纷产生时,施工合同是否应当解除,根据合同的实际履行情况较易做出判断,在实践中并不会产生太大的争议,同时,原定结算和清理条款的效力并不随着合同的终止而受影响,但在双方权利义务消灭的情况下,承包人是否仍旧享有工程价款优先受偿权,值得探究。

笔者持支持观点,理由如下:

1、区分合同解除的原因及过错,只对赔偿损失的确认具有意义,而和建设工程价款的结算没有直接联系。[13]不论建设工程施工合同是因发包人的迟延给付或是承包人的其他违约行为而构成解除的标准,都不影响承包人主张其本应享有的工程价款。

2、从建设工程价款优先受偿权的设立意义来说,是为了对所产生建筑物的价值中由承包人实际物质投入部分的等价补偿,即使施工合同解除,但对承包人已经投入部分没有影响。同时,因为建设工程之特殊性,承包人所完成之标的物已无法随着合同之解除而回复到原来状态,因此,此时合同解除产生的效力不具有溯及力,只是对当事人之间将来发生的权利义务产生消灭,在发包人无力支付工程款项的时候,承包人仍可以主张对所建工程进行折价或拍卖,并对所得价款优先受偿。

以(2015)金义上溪民初字第182号案和(2015)绍柯民初字第1325号案为例:

在(2015)金义上溪民初字第182号案中,因被告发包人资金困难导致不能按约支付工程款,原告暂停工程施工。后双方对原告已完成的工程量进行结算,并协商一致签订《建设工程施工合同解除协议》。现因被告未按解除协议支付工程价款及违约金,原告诉至法院要求行使优先受偿权。

法院经审理认为,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。合同权利义务终止,不影响合同中的结算和清理条款的效力。被告拖欠原告工程款已构成违约,应承担支付工程款、违约金的违约责任。被告未按合同约定支付工程款,原告依法可就建设工程的价款在该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。

而在(2015)绍柯民初字第1325号案中,法院依据《合同法》第九十四条第三款之规定,“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行,当事人可以解除合同”,支持了原告解除建筑施工合同的诉求,并依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定,判决原告对除履约保证金外的其他工程价款合理部分享有优先受偿权。

 

八、未完工程的承包人是否享有建设工程价款优先受偿权

未完工程,也即工程未竣工,是指承包人没有按照约定的时间完成工程的建设,造成工程未完成的原因有多种,比如因发包人拖欠工程款导致工程一直处于停工状态,或是因为承包人自身的拖延停工、人员、技术不到位等原因所造成。

在确定工程未完成的情况下,承包人是否享有建设工程价款优先受偿权,首先要先确定该优先权的成立时间。

学术界对建设工程价款优先受偿权的成立时间曾有三种不同的观点,分别是“合同成立说”,主张该优先受偿权于建设施工合同订立时即产生;“债权未清偿说”,以承包人完成工程但价款未受清偿作为优先权产生的时间点;“工程竣工说”,工程竣工之日,即承包人享有优先受偿权之时。

结合《批复》第四条之规定,目前以“竣工说”为主流观点,并被司法实务广为采纳。根据“竣工说”,虽然承包人在与发包人订立建设工程施工合同之时,即享有了对发包人的债权,但该价款给付请求权通常只有等到工程竣工或约定的竣工之日才能行使,在此之前,发包人没有履行支付工程款的义务。

但是,对“竣工”如何认定,当前仍有争议。有观点认为,必须以实际完成工程作为标准,同时,根据我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定,[14]工程竣工验收是承包人和发包人必须履行的义务,只有经竣工完成并经验收合格的建筑物才能成为优先受偿权的标的,如果工程未竣工或是验收不合格,则发包人有权拒绝支付工程款,承包人当然不再享有优先受偿权之庇护。对此,笔者认为,这种对“竣工”的定义过于狭窄,不利于对承包人之保护,应当首先区分合同未完成之原因。

(一)由于发包人之原因导致工程未完成,从而无法进行验收活动

工程价款之给付并不一定要等到工程全部结束才能履行,实践中,当事人之间也可以约定采用预付款、工程进度款、结算尾款等方式进行分段支付,[15]在此情况下,因发包人资金短缺而长期拖欠工程款,致使工程无法继续施工;亦或是因发包人欠缺相关建设许可手续的办理而在客观上致工程长期停工等,这些工程纠纷都发生在工程竣工以前,不分情况一律以工程竣工来限制承包人优先受偿权的行使,显然违背该权利设立的初衷。笔者认为,因发包人之原因导致工程无法完成的,承包人在合同约定的竣工之日起,即可同样享有建设工程价款优先受偿权,不受验收之要求限制。当然,对于已完成工程之部分,在保修期内,承包人仍需承担工程保修义务,即使工程经折价或拍卖,并由其他承包人继续完成其剩余部分。

以(2015)鲁民一终字第192号案为例:2011年9月18日,原告申泰公司与被告鸿瑞公司签订《建设工程施工总承包合同》,约定原告申泰公司为被告鸿瑞公司施工,双方约定的工程款支付的方式和时间为采取分单体、分阶段拨付工程款。合同签订后,原告组织人员施工,后因被告资金困难停工,2012年11月15日,被告确认原告施工工程的结算值,但至今未支付。现原告起诉要求被告清偿债权,并对建设工程享有优先受偿权。

法院经审理认定,虽然双方当事人签订的施工合同因违反“必须进行招标而未招标的”强制性规定而无效,且由于被告逾期支付工程款,使原告未将涉案工程施工完毕,但从被告公司于2013年10月以2000余万元的价格将该工程协议转让给案外人的行为来看,其对该工程质量是认可的。因原告公司基于工程建设所付出的劳动和建筑材料已物化于建筑产品中,所以合同无效和未完工等情形并不影响原告正常行使建设工程价款优先受偿权。

(二)发包人擅自使用未经竣工验收的建筑工程的情况

对于因发包人提前使用建筑物,导致工程无法完成最后的竣工验收的情况,《解释》第十三条明确规定,发包人不能再以使用部分的质量不符合约定为由主张权利。这是因为,此时发包人的使用行为应当视为是一种默认的接受行为,是对承包人建设工作的承认。同时,发包人之使用也意味着建筑物之占有已从形式上进行了移转,根据“交付转移、风险转移”之原则,发包人需自己承担占有之后所产生的一切风险。当然,在建设工程的合理使用寿命内,承包人仍需对地基基础工程和主体结构的质量承担民事责任。

在此情形下,以转移占有建设工程之日为竣工日期,承包人可行使工程价款优先受偿权。

(三)因承包人之原因导致工程未能在约定的期限内完工,或工程质量未达竣工验收之标准

    很明显,在此情况下,承包人之行为已经构成了单方违约,不论是根据法律法规之规定,亦或是与发包人之间事先所做之约定,承包人都应当承担违约责任,对所造成的损失进行相应的赔偿,对不符合质量要求部分进行维修。据此,有学者认为,工程经修复能否达到质量合格的标准,将会成为承包人能否享有优先受偿权之评判标准。[16]笔者同意这种观点。

    工程的质量验收合格应当是承包人合法主张工程价款的前提要件。这种观点,不仅体现在最高院的《解释》第三条中,在《江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十六条、浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条中,也都有相同的结论。不论工程是否完工,如果是因为承包人的原因而导致工程质量最终未达竣工验收之标准,此时,不仅要通过违约责任来实现对发包人的救济,更要通过限制优先受偿权来达到对承包人的惩戒。如果工程经修复后可以达到合格的标准,则承包人可重新享有优先受偿权,否则,承包人无权再享有优先受偿权。

 

九、结语

在建设工程实务中,由于勘察人、设计人不享有建设工程价款优先受偿权,因此,勘察工程的承包人及设计工程的承包人可以通过行使同时履行抗辩权,在发包人拖欠工程款时,以拒绝交付勘察、设计文件的形式尽早维护自己的权益,此时对相关文件的留置并不构成违约;装修装饰合同的承包人依法享有价款优先受偿权,但只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内进行主张。

债权受让人或债权债务的概况承受人是否享有建设工程价款优先受偿权,其首要前提是考虑建设工程施工过程中产生的债权能否转让,而这又取决于债权的性质、转让是否合法、是否损害发包人利益。因此,第三人在决定受让工程价款的债权之前,应当考察清楚债权转让人在原建设工程项目中的权利义务是否均已明确。

同时,施工合同的无效并不会阻碍承包人依法享有建设工程价款优先受偿权,但前提要工程质量验收合格。

对于分承包人和转承包人等实际施工人而言,当总承包人或转让人怠于行使工程价款优先受偿权时,其可在发包人所欠付的工程款的范围内,向发包人直接主张价款的优先受偿。同时,挂靠行为被法律法规所明确禁止,具有挂靠行为所签订的建筑施工合同无效,但合同的无效不影响挂靠人作为实际施工人享有建设工程价款优先受偿权,发包人在所拖欠的款项内对实际施工人承担责任。

在委托代建的情况下,虽然建筑物的所有权通常不属于发包人所有,但实践中,承包人可以选择利用显名代理或隐名代理的制度,使得委托人同样需受建设施工合同之约束,并可以主张对建筑物进行折价、拍卖以实现价款债权的清偿。

    在因合同解除等原因而造成双方权利义务终止的情况下,承包人依旧可以就已实际完成的工程主张价款优先受偿权;而对于未完工程,不论是由于承包人之违约行为亦或是因为发包人资金问题或是提前使用而导致工程最后未能及时竣工,只要最终验收合格,承包人都可以享有建设工程价款优先受偿权。



[1] 参见梁慧星:《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。

[2] 参见宿辉、田林:《基于工程价款优先受偿权制度的权利变动研究》,载《建筑经济》2010年第6期。

[3] 《合同法》第五十二条:有下列情形之一的,合同无效:

  (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

  (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

  (三)以合法形式掩盖非法目的;

  (四)损害社会公共利益;

  (五)违反法律、行政法规的强制性规定。

[4] 参见陈鑫范:浅谈建设工程价款优先受偿权,http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxMDA2OTU1OA==&mid=403458654&idx=1&sn=8077a90c92c8f7a63db274be3c788ec7&3rd=MzA3MDU4NTYzMw==&scene=6#rd

[5] 参见蒋军平:《建设工程优先权的行使》,华东政法大学硕士论文,第6页。

[6] 安徽省高级人民法院民四庭:《建设工程施工合同纠纷若干法律问题分析》,载《人民司法》2008年第21期,第40页。

[7] 朱树英:《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)试用指南》,法律出版社,第168页。

[8] 具体如《建筑法》第二十六条规定、《建设工程质量管理条例》第二十五条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定。

[9] 此处所说的联合承包非《建筑法》规定的联合承包,而是指以联合承包为名,行挂靠之时的行为。

[10] 参见冯小光:《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>颁布三周年之际》,《民事审判指导与参与》2008年第1集。

[11] 笔者北大法宝无讼案例、“openlaw”三大数据库的司法案例为研究素材,以名称或全文中含有建设工程价款优先受偿权分包转包、“实际施工人”、“施工合同无效”等为检索词进行检索,将时间限定在2011年之后,最终只搜到最高院的有关裁定1个。

[12] 高富平:《民法学》,法律出版社,第228页。

[13] 李刚:《建设工程合同若干问题研究》,湖南大学硕士论文,第50页。

[14] 参见《合同法》第279条、《建筑法》第61条、《建设工程质量管理条例》第16条

[15] 参见张昊暘:《建设工程承包人优先受偿权之实务问题研究》,复旦大学硕士论文,第20页。

[16] 参见隋灵灵:《论建设工程有限受偿权》,山东师范大学硕士论文,第53页。